ASOCIACIÓN ILÍCITA-EL DELITO AUTÓNOMO DE PELIGRO ABSTRACTO Y LA VULNERACIÓN A GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
08 / 03 / 2018 | por CARLOS NAYI- Abogado, Escribano
Hans Kelsen decía ?El derecho es norma y sólo norma?. Ninguna posición monista asegura
transitar por el camino correcto. Al menos en el Derecho Penal donde se busca la verdad
real, éste se encuentra impregnado de todo condimento social, político, cultural, religioso,
económico y también de valores morales y de conducta de la sociedad toda. Así como el juez
debe trabajar consensuando lógica y sentido común al momento de aplicar la ley, el
legislador jamás debe abstraerse de tan importante operación al tiempo de crear la norma .
El tipo previsto en el art. 210 del Código Penal ?Asociación Ilícita?, describe de cuerpo entero
a un delito autónomo de peligro abstracto. Refiere la norma que ?Será reprimido con prisión
o reclusión de tres a diez años al que tomare parte de una asociación o banda de tres o más
personas, destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de una asociación?
Conforme puede observarse, en la estructura típica la determinación conceptual descripta
no guarda diferencia alguna con los supuestos de delitos de pura actividad, en los que se
requiere que el agente haya desplegado la acción prohibida por la norma. Presentadas así las
cosas, el escenario descripto exhibe una realidad de irritante injusticia puesto que la norma y
el juez que la aplica van más allá de los actos preparatorios ingresando de lleno en el
cuestionamiento que vincula la moralidad o no de determinadas decisiones , lo que jamás
puede ser materia de persecución penal, por cuanto forma parte de lo abstracto, y como
bien se sabe lo abstracto hace expresa referencia a lo no concreto, a todo aquello que carece
de materialidad. Así pues, una idea por ejemplo guarda relación con lo abstracto, con
aquello que irremediablemente es no asequible a los mortales, ergo las ideas no pueden
sancionarse y jamás pueden ser alcanzadas por la mano larga de la Justicia. Efectuadas
estas consideraciones preliminares, resulta oportuno reflexionar acerca de si la inexistencia
de peligro real y concreto en delitos como el de Asociación Ilícita, donde lo que se tutela es
la tranquilidad pública y lo que se debate es la constitucionalidad o no de la norma frente a
determinados supuestos, corresponde sea alcanzado por la sanción punitiva contemplada en
la determinación conceptual contenida en el tipo. En este delito bien sabido es que el bien
jurídico protegido es la tranquilidad pública y desde el punto de vista objetivo deben
irremediablemente reunirse tres ingredientes a fin de que se conforme la acción típica, en
primer lugar la acción concreta y real consistente en formar parte de una asociación criminal,
en segundo lugar conformar un mínimo de autores y finalmente un fin delictivo, donde el
dolo directo es requisito indispensable. En este orden de ideas resulta saludable
preguntarnos acerca de la vulneración o no de expresas garantías procesales de rango
constitucional al tiempo de analizar la subsunción de determinadas conductas al tipo
genérico bajo estudio. No hay duda alguna que la figura bajo análisis sanciona con un
pronóstico punitivo severo afectando expresas garantías constitucionales cuando en
algunos supuestos se castiga lo abstracto, la mera intención, en definitiva todo aquello que
se encuentra alejado del derecho penal de acto y se acerca al mundo de las ideas. Este es el
más peligroso de los escenarios imaginables en el mundo del derecho penal, donde la
respuesta punitiva llega al individuo, sobreviniendo la sanción por el sólo hecho de formar
parte de una banda peligrosa, utilizándose una presunción Iuris et de Iure de peligrosidad del
comportamiento , la que en realidad no representa un peligro concreto sino solamente
abstracto. Precisamente por esto no son pocos los autores que consideran que la
constitucionalidad de la figura penal de Asociación Ilícita es materia de debate pendiente, ya
que representa una inocultable afectación a los principios de lesividad, reserva, acción de
legalidad, proporcionalidad , non bis in idem y culpabilidad . En un país donde rige un
estado de derecho , nos guste o no , si no existe en términos concretos una vulneración a un
bien jurídico individual o colectivo, la respuesta punitiva deviene ilegítima e inconstitucional
y si tenemos en cuenta que la figura de asociación ilícita es un delito autónomo de peligro
abstracto cuya consumación de acuerdo a nuestro diseño normativo se produce con la sola
existencia de acuerdo de voluntades con el objetivo de cometer ilícitos, no quedan dudas
que la disposición normativa en vigencia , supera el ámbito de sanción a actos preparatorios
para castigar acciones que en el ámbito de la realidad existencial aún no han sido
registradas. A no dudarlo, a la luz de la lógica jurídica sancionar una conducta que aún no
registra patrón de marcha en el mundo real , importa una inadmisible intromisión a lo
íntimo, a todo aquello que forma parte de la esfera personal de cada individuo (Art. 19 de la
C. Nacional). Ingresar al tratamiento de la constitucionalidad o no de los delitos de peligro
abstracto, importa algo así como transitar sobre terreno minado, ya que en su estructura
típica objetiva no exhiben diferencias sustanciales con los delitos de pura actividad,
descuidando casi de manera peligrosa que en los primeros se asume con indiferencia el
pronóstico de peligro en el caso concreto. Jamás debe olvidarse que toda tarea de
prohibición en materia de delitos de peligro abstracto como el caso de la Asociación Ilícita
encierra un enorme riesgo , el de concretar reproches penales a la intención y no la acción.
Alberga el peligro de consentir mansa y pacíficamente sanciones a las meras intenciones , lo
que constituye un penoso precedente para la Justicia de nuestro tiempo, importando una
grave afectación al principio de culpabilidad . Jamás se debe correrse el riesgo de que el
teorema quede expresado de manera inversa, escenario en el cuál la justicia se volatiliza, y
porque además siempre la aplicación de una pena debe estar irremediablemente
condicionada a la existencia en el caso de esta figura delictiva en la consumación del ilícito
del dolo. No se puede caer en la torpeza de aceptar mansamente la existencia de una
presunción de riesgo cierto e incuestionable en los delitos de peligro abstracto, ya que es
bien sabido que es muy difícil y a veces prácticamente imposible acreditar la verificación de
una situación de peligro real , ámbito donde resulta peligroso caer en generalizaciones
arbitrarias, que pueden conducir a injustas condenaciones al emplearse una presunción
iuris et de iure de peligrosidad de un comportamiento determinado, y que en términos
concretos no lo es sino que este existe sólo de manera abstracta. En definitiva resulta una
cuestión incontrovertida que la asociación ilícita afecta expresas garantías constitucionales ,
desde que supera el ámbito de prohibición que resguarda entre otros el principio de
lesividad toda vez que la intervención punitiva queda habilitada cuando en realidad aún no
media un conflicto jurídico en términos reales, el de reserva, habida cuenta p que penetra
un ámbito absolutamente privado sobre el cuál el estado no puede avanzar, el de legalidad,
consagrado en los arts. 1, 18 y 19 de la Constitución Nacional, que obliga a la vigencia de
leyes precisas y claras, el de proporcionalidad desde que se pena más severamente actos
preparatorios que otros efectivamente consumados como por ejemplo el robo, o daño y el
de culpabilidad cayendo en el contrasentido de reprimir castigando a las intenciones y no al
acto concreto. Jamás debe olvidarse que toda responsabilidad penal es por hechos y por
actos y no por un estado o una situación.