PADRE NO CONVIVIENTE Y LA SUSTRACCION DE MENORES, Comercio y Justicia 7/3/14

PADRE NO CONVIVIENTE Y LA SUSTRACCION DE MENORES, Comercio y Justicia 7/3/14

Bien sabido es que en nuestro régimen legal, el ejercicio de la patria potestad está a cargo de ambos padres, desde la necesidad primaria de dar respuesta a cada requerimiento del menor, prevaleciendo el interés superior del mismo siempre con la fuerza de un mandamiento. Entiéndase por cierto a la patria potestad conforme la define el Código Civil Argentino como ? el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan enmancipado?. En esta línea de pensamiento, debe destacarse que de verificarse un caso de separación o divorcio, el ejercicio de la patria potestad estará a cargo del progenitor que ostente legalmente la tenencia, mientras que el padre no conviviente tendrá derecho según corresponda  a gozar de un régimen comunicacional lo suficientemente fluido para permitir supervisar el crecimiento y formación de manera integral del menor, rigiendo como regla la presunción de que aquellos actos realizados por uno de los padres, cuenta con el consentimiento del otro no conviviente. Ahora bien no todo es color de rosa, la inclemente realidad nos obliga a considerar situaciones altamente conflictivas, que nacen desde la convivencia mal avenida, presentándose a menudo confrontaciones de alto voltaje en los más variados escenarios, donde ambos progenitores o bien cada cuál a su turno y manejando conveniencias, utiliza como herramienta de trabajo al  más vulnerable e indefenso para lastimar a su adversario, recurriendo incluso a métodos particularmente crueles, como sustraerlo del contacto paterno o materno-filial, en aras de lograr un posicionamiento en medio de un reclamo, incluso con fines meramente vindicativos, camino que muchas veces se recorre sin reparar sus protagonistas,  en el enorme daño psíquico y a veces físico que se le ocasiona al menor y grupo familiar extenso. En este orden de ideas, resulta particularmente relevante destacar que cuando la conducta irracional prevalece frente a la necesidad impostergable de resguardar el interés del menor, cuando el egoísmo da paso a acciones no compatibles con las de un ser civilizado, quedando al desnudo un proceder contrario a derecho, los protagonistas deben saber que tiene plena vigencia una norma penal que reprime esas inconductas de manera severa. En efecto el art. 146 del Código Penal reprime con pena de prisión o reclusión de cinco a quince años , el que sustrajere a un menor de diez años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él y que lo retuviere u ocultare. Se trata de un delito instantáneo y de resultado, debiéndose verificar para que se consume una razonable permanencia en el tiempo en la sustracción o despojo del menor, a fin de evitar que la norma habilite recurrir a estrategias ingeniosas, transformándose en excesos desde la estrategia tramposa, que nace a partir de una interpretación literal de la norma penal, y que reitero puede generar consecuencias tan dañosas como desproporcionadas. Así pues no se puede pretender sobrevenga un reproche punitivo cuando la demora en restituir un menor en medio de un régimen de visitas transcurre en minutos , incluso horas en la medida que este retardo sea razonablemente justificado y no sea recurrente. Ergo la casuística impone un análisis cuidadoso de cada conflictiva , en el particular escenario en que se desarrolle a fin de evitar sanciones que tal vez sean ajustadas a derecho pero resultan abiertamente injustas. Es menester tener en cuenta que para que se configure este delito , la acción desplegada debe consistir en despojar al progenitor que ostenta la tenencia legítima del menor, alejándolo por ejemplo de los espacios físicos donde la ejercía, debiéndose tener presente sin embargo que no solamente pueden incurrir en la comisión de este delito los progenitores, sino cualquier persona, desde que el tipo penal no impone exigencia alguna respecto del autor, lo que merecerá un tratamiento específico en otra ocasión. En definitiva  uno u otro progenitor, detenten o no el ejercicio de la patria potestad o bien la tenencia legítima del hijo pueden ser sujetos activos de este delito entre otros, desde que se persigue desde la ley misma primordialmente preservar la integridad y libertad del infante. En conclusión la conducta desplegada por uno de los progenitores apartando unilateralmente al niño del ámbito de custodia del otro padre, lo hará incurrir en la comisión del delito objeto de tratamiento.  Jamás debe olvidarse que desde la perspectiva de la normativa penal , se pretende teleológicamente hablando resguardar la libertad individual del menor, sin olvidar por cierto que en manera alguna esto importa un descuido   respecto de los derechos y deberes que por imperio de la ley le corresponde a los padres en una sociedad en que resulta imperioso lograr una sana convivencia conyugal y filial.

 

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